Impugnación de los autos 22.9.21 y 20.7.21 de22.9.21 del caso Cenyt

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 6 DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 96/2017 (Pieza Separada nº 9)

AL ILUSTRÍSIMO JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO SEIS DE LA AUDIENCIA NACIONAL PARA ANTE LA ILUSTRÍSIMA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Doña MARÍA DEL MAR TORRES FONTES, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DON LUIS DEL RIVERO ASENSIO, DON JOSÉ DOMINGO DE AMPUERO Y OSMA y DON VICENTE BENEDITO FRANCES, según consta debidamente acreditado en las Diligencias Previas de referencia, ante este Ilmo. Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, ante la Ilma. Sala DIGO: Que, evacuando el traslado conferido por medio de la Providencia de fecha 1 de octubre de 2021 por la que se tiene por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN por la representación procesal de DON FRANCISCO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ contra el Auto de 22 de septiembre de 2021 y su precedente el Auto de 20 de julio de 2021, mediante el presente escrito se presenta, en tiempo y forma, IMPUGNACIÓN DEL CITADO RECURSO DE APELACIÓN, sobre la base de las siguientes ALEGACIONES PREVIA.-

El recurso de apelación de contrario parte de una base que entendemos respetuosamente no resulta conforme a Derecho: que los hechos que sirven de base a la imputación de su mandante únicamente pueden encuadrarse en el antiguo Art. 295 CP. La profusa jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido estableciendo claramente que las conductas constitutivas del delito de administración desleal podían encuadrarse tanto en el antiguo Art 295 CP como en el antiguo Art. 252 CP por lo que dado el incipiente estado de la instrucción penal al respecto resulta prematuro su incardinación exclusiva en el Art. 295 CP.

Ello, convendrá la Ilma. Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, tiene una importancia notable puesto que el antiguo Art. 252 CP no se ve constreñido por el requisito de procedibilidad del Art. 296 CP- y, por lo demás, establece un plazo de prescripción de 10 años -. En consecuencia, pese a las interesantes reflexiones de contrario, entendemos que la questio iuris resulta relativamente sencilla: estando todavía pendiente de determinación si las conductas investigadas de administración desleal pueden incardinarse en el antiguo Art. 252 CP, resulta prematuro cercenar la investigación sobre la base del Art. 296 CP.

Prueba de ello es que éste ha sido el proceder precisamente en los casos hábilmente invocados por el propio recurrente que fueron resueltos por el Juzgado Central de lo Penal de esta Ilma. Audiencia Nacional. Así, tanto el Auto del Juzgado Central de lo Penal de 25 de enero de 2007 como el de 12 de marzo de 2007 fueron dictados en el trámite de Cuestiones Previas del Juicio Oral: esto es, no se dictaron en la fase de instrucción. Ello resulta lógico puesto que hasta que no se haya concluido la instrucción resulta prematuro incardinar una conducta de administración desleal exclusivamente en el tipo del Art. 295 CP.

Asimismo, debe llamarse la atención de esta Ilma. Sala respecto del hecho que el Auto invocado referido al BBVA – Auto del Juzgado Central de lo Penal de 12 de marzo de 2007 – no está referido al Art. 295 CP, sino al delito por el que venía siendo objeto de acusación en dicho procedimiento por parte del Ministerio Fiscal: el Art. 290.1 CP. Esto es, el delito de falsedad de información societaria que como delito de mera actividad presenta unos contornos respecto de la idoneidad del perjuicio causado distintos del de administración desleal y en los que, en ningún caso – a diferencia del caso que debe resolverse en esta Alzada - , se plantea la posible subsunción en el delito del antiguo Art. 252 CP.

Finalmente, en coherencia con lo indicado, resulta relevante traer a colación el Auto de la Ilma. Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2013 [Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ricardo de Prada] en un caso de administración desleal bancaria en el que, frente al intento en la instrucción de limitar el alcance del concepto de perjudicado en el sentido del Art. 295 CP apunta lo siguiente

“El tribunal no comparte el criterio ultrarestrictivo derivado de su total apego al tipo penal del 295 del CP que propone la parte para determinar la condición de perjudicado por el delito. (…) Con independencia del tipo penal que se invoca y la forma como se inició el procedimiento penal , lo cierto es que en este momento se lleva a cabo una investigación criminal por determinados hechos y que cualquier calificación jurídica que se haga de los mismos hasta el momento de la definitiva concreción de la imputación debe tenerse por puramente provisional, por lo que los argumentos referidos a los que sólo pueden ser acusadores particulares los que pudieran ser sujetos pasivos del delito previsto en el Art. 295 CP no resulta suficiente”. (sin negrita en el original) PRIMERA.- Antecedentes procesales. El Auto de 20 de julio de 2021 acordó “investigar indiciariamente a Francisco González por su presunta participación en un presunto delito de administración desleal del artículo 252.1 del CP. Puesto que el Sr. González ya ha declarado como investigado en este procedimiento, procédase conforme a lo dispuesto en el art. 775.2 LECrim, quedando a salvo el derecho de este último a declarar, si lo estima oportuno, sobre este nuevo delito investigado”.

Entendía que procedía investigar al recurrente por considerar “que dentro de los hechos investigados también lo estaría por un presunto delito de administración desleal del artículo 252.1 del CP al haber utilizado recurso de la entidad para su uso exclusivamente personal. En concreto la utilización de recurso para valorar la adquisición de una finca a título privado”.

Contra este Auto la representación de don Francisco González Rodríguez interpuso recurso de reforma mediante escrito de 22 de julio de 2021 cuyo contenido resume, y responde, el Auto de 22 de septiembre de 2021 por el que lo desestima.

Los motivos que alegaba el recurso de reforma eran (i) ausencia de concreción de los hechos y falta de motivación del Auto, (ii) prescripción de los hechos y (iii) ausencia de denuncia como requisito de procedibilidad.

Como argumento común a los tres motivos alegados por el recurrente en reforma, el Auto de 22 de septiembre refería que no podía olvidarse, ante las exigencias del recurso, que nos encontrábamos en un estadio o fase procesal embrionario con lo que esta representación coincide

Respecto de cada motivo individualizadamente considerado, el Auto de 22 de septiembre sostiene lo siguiente:

(i) Ausencia de concreción de los hechos y falta de motivación del Auto.

“De las diligencias practicadas hasta el momento presente se infiere que se han podido cometer hechos con apariencia delictiva, en cuya virtud se habrían llevado a cabo encargos al grupo CENYT, y que tales servicios se habrían sufragado con los fondos sociales. Además, se concreta una precisa operativa sospechosa, en relación con la valoración de la adquisición de una finca a título privado.

El propio recurrente sitúa las gestiones para localizar una finca en los años 2013 y 2014. Los indicios existentes apuntan a que tales servicios se abonaron con fondos de BBVA. Por ende, sí que estarían concretados, siquiera de modo genérico, los hechos objeto de la presente investigación. En todo caso, no podemos soslayar que en la presente pieza separada se investiga una pluralidad de contrataciones del Grupo CENYT, por lo que no tiene carácter prospectivo el interrogatorio a propósito de tales encargos, máxime si atendemos al cargo que ocupaba el investigado mientras se contrataron tales servicios”.

Concluye el Ilustrísimo Magistrado Instructor, en cuanto a este motivo, que “como podemos observar, resulta suficiente con una exposición sucinta de los hechos investigados, requisito cumplido por el auto combatido, en que se expresan cuáles son los hechos por los que se le cita en dicha calidad, por lo que el motivo invocado debe ser desestimado”.

(ii) Prescripción de los hechos.

“Tomamos en consideración que el investigado cifra las gestiones de localización de la finca en los años 2013/2014, si bien, hemos de anotar que, con posterioridad, el Grupo CENYT llevó a cabo otros encargos. Por ende, y dado que en este momento no es posible acotar temporalmente los servicios interesados por el investigado, y dado que es esencial que se le tome declaración sobre dicho extremo, en orden a completar el relato fáctico, no es posible entender que los hechos investigados se encuentren prescritos. De ahí que se comparta lo exteriorizado por el Ministerio Fiscal en su informe, cuando plasma: “declarar una prescripción cuando los indicios albergan desde la inicial contratación de diciembre de 2.004, hasta el año 2.018, resulta cuanto menos prematuro”. Por lo tanto, no procede estimar este motivo”.

(iii) Ausencia de denuncia como requisito de procedibilidad.

“Sin que entremos a prejuzgar si resulta de aplicación dicho precepto, en orden al momento de comisión de los hechos, o bien el actual art. 252.1 CP, invocado en el auto de 20 de julio -que sería de aplicación si se apreciase que concurre continuidad delictiva o concurso con otros delitos-, lo cierto es que no podemos acoger la argumentación invocada en el recurso de reforma. En ella se incide en la existencia de un defecto en cuanto a un requisito de procedibilidad, con base en el apartado 1 del precepto. No le faltaría razón a la parte recurrente si no existiese el apartado 2, que se cita de modo expreso por el Ministerio Fiscal. Como es de ver en ese apartado, la denuncia no era necesaria si se afectaba a los intereses generales o a una pluralidad de personas. En el presente supuesto nos encontramos con que el BBVA es una entidad bancaria de gran relevancia, que cotiza en el IBEX-35, con una multitud de accionistas, y que es uno de los principales bancos de este país. En este sentido, el riesgo reputacional de semejantes conductas sí que afecta, de modo directo, a los intereses generales de aquéllos, así como al interés general. Por lo tanto, bajo tales premisas, nos hallamos ante un supuesto que sería plenamente subsumible en el meritado apartado 2 del anterior art. 296 CP, por lo que no sería precisa la existencia de una previa denuncia, no se habría incumplido ningún requisito de procedibilidad y, en consecuencia, este motivo también ha de ser desestimado”.

Esta parte comparte los argumentos desestimatorios de la pretensión formulada en aquel recurso de reforma tanto del Ministerio Fiscal – que solicitó la nueva imputación – y del Ilustrísimo Magistrado Instructor.

SEGUNDA.- Sobre el recurso de apelación interpuesto de contrario.

La apelación concreta su pretensión en que se acuerde “nulidad de la resolución recurrida y nulidad parcial del Auto de 20/07/2021 (en lo relativo a la ampliación de la investigación a un delito de administración desleal), revocar el Auto dictado por el Juzgado Instructor en fecha 22/09/2021 así como su precedente de fecha 20/07/2021 –parcialmente–, dejando sin efecto la ampliación de la investigación acordada con respecto de mi representado por un delito de administración desleal y denegando la solicitud del Ministerio Fiscal de fecha 08/07/2021” a tenor de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Centra el argumento de la pretensión haberse realizado por el Ilustrísimo Magistrado Instructor una interpretación extensiva de lo que debe significar “intereses generales” o una “pluralidad de personas” contemplados en el artículo 296.2 a los efectos de la actuación del Ministerio Fiscal en ausencia de denuncia de la persona agraviada (requisito de procedibilidad).

Todo ello se hace por entender que los hechos deben encuadrarse, si acaso, en un delito del antiguo artículo 295 del Código Penal en el momento de los hechos estando los mismos prescritos.

Considera el recurrente que, junto con la falta de motivación alegada, justificaría la declaración de nulidad interesada y la consecuente revocación. TERCERA.- Sobre el delito de administración desleal en el momento de los hechos. Esta representación ya advirtió es nuestro escrito de fecha 2 de septiembre de 2021 (que damos por reproducido en su integridad), por el que impugnábamos el recurso de reforma ya aludido contra el Auto de 20 de julio de 2021, que el ahora apelante incurría en un cierto y relevante error de base. Tal error consiste en entender que las conductas que se encuentran abarcadas por el vigente art. 252 CP se corresponden en exclusiva con el delito de administración desleal societaria del art. 295 CP.

El Auto de 20 de julio de 2021 ya refería, en el momento embrionario en el que se encuentra el procedimiento respecto de la ampliación delictiva, que procedía, “investigar indiciariamente a Francisco González por su presunta participación en un presunto delito de administración desleal del artículo 252.1 del CP”. [La negrita y subrayado es nuestro]. Hemos de indicar que la jurisprudencia venía aplicando para los supuestos de administración desleal societaria previos a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo 2015 no sólo el art. 295 CP, sino también el art. 252 CP en la modalidad de distracción. Es más, era de aplicación preferente el art. 252 CP cuando se daban todos los requisitos exigidos por este precepto, jugando el art. 295 CP simplemente un papel subsidiario. Por ello, decíamos que era extremadamente importante esta cuestión y poner en valor las siguientes cuestiones extensamente tratadas por la jurisprudencia.

  1. Consideraciones iniciales. Los hechos que motivan la ampliación investigación tienen que ver, como sostienen el Ilustrísimo Magistrado Instructor, con la utilización de “recursos de la entidad para su uso exclusivamente personal. En concreto la utilización de recursos para valorar la adquisición de una finca a título privado”. Con motivo de la investigación inicial como consecuencia de contrataciones delictivas relacionadas con el Grupo CENYT, se ha detectado la posible utilización de recursos de la entidad que presidía D. Francisco González con fines exclusivamente privados. El recurrente viene a alegar, además de una retroactividad desfavorable al reo, la prescripción de los hechos con base en la pena contemplada en el extinto art. 295 CP, y la no concurrencia de los requisitos de procedibilidad del -también extinto- art. 296 CP: El recurso parte, desde una perspectiva material, de una premisa que no resulta conforme a Derecho: que las conductas que se encuentran abarcadas por el vigente art. 252 CP se corresponden en exclusiva con el delito de administración desleal societaria del art. 295 CP. Pero lo cierto es que la jurisprudencia venía aplicando para los supuestos de administración desleal societaria previos a 2015 no sólo el art. 295 CP, sino también el art. 252 CP en la modalidad de distracción. Es más, era de aplicación preferente el art. 252 CP cuando se daban todos los requisitos exigidos por este precepto, jugando el art. 295 CP simplemente un papel subsidiario. El hecho de que las conductas que se encontraban hasta el 1 de julio de 2015 tipificadas por el art. 295 CP estén en la actualidad contempladas en el vigente art. 252 CP no implica, en sentido contrario, que sólo estén contempladas en el vigente art. 252 CP conductas que se encontraran tipificadas en el art. 295 CP hasta el 1 de julio de 2015. La mejor manera de resaltar lo alegado es exponer la evolución jurisprudencial del tratamiento de la administración desleal a través de los arts. 252 y 295 CP hasta la reforma operada mediante la LO 1/2015, que pretendió, precisamente, solventar los problemas de yuxtaposición entre ambos preceptos.
  2. La distracción de bienes y recursos como modalidad delictiva del art. 252 CP previo a la LO 1/2015. Es preciso empezar señalando que, tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, se iniciaron dos vías de interpretación del alcance del art. 252 CP. Lo expone de forma muy clara una Sentencia del Tribunal Supremo relacionada con la responsabilidad del Presidente de la Comisión de Control de CAM y TIP, la 906/2016, de 30 de noviembre (Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca): “En la jurisprudencia coexistían, al menos desde 1994, dos posiciones respecto del entendimiento del antiguo artículo 535, y luego del artículo 252 del C. Penal de 1995. En una de ellas se entendía que en el mismo se regulaban un supuesto de apropiación indebida de cosas y otro supuesto distinto que, bajo el término distracción, comprendía en realidad un caso de administración desleal al estilo del artículo 266 del Código Penal alemán. Esta tesis fue recogida en la STS nº 224/1998, de 26 de febrero, en la que se argumentaba que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status». En esta segunda modalidad, bastaba la causación de un perjuicio al patrimonio administrado, sin necesidad de demostrar la concurrencia del animus rem sibi habendi, que caracterizaba los supuestos de apropiación. En la otra posición jurisprudencial, más tradicional, se sostenía que en el artículo 535 y luego en el 252, que no lo había modificado sustancialmente, se recogían conductas apropiatorias y no conductas de uso inapropiado respecto del patrimonio administrado o entregado por cualquiera de los títulos típicos, aunque por las específicas características del dinero y otros bienes fungibles, cuando constituían el objeto del delito, se empleaba el término distracción, aunque siempre refiriéndose a actos de expropiación definitiva, o, lo que es lo mismo, a apropiaciones definitivas, o caracterizadas por esa vocación. Así, por distracción se entendía dar a lo recibido un destino distinto del impuesto, pactado autorizado, pero no con finalidad de mero uso, sino con el designio de extraerlo del patrimonio o del ámbito de dominio de su titular. De esta forma, cabían en el artículo 252 todos los supuestos de actos de significado apropiativo sobre bienes ajenos recibidos por alguno de los títulos mencionados en el artículo, es decir, depósito, comisión o administración, o, en general, por cualquier título que produjera la obligación de entregarlos o devolverlos. Se entendía asimismo desde esta posición, que esta interpretación se ajustaba mejor a la inevitable convivencia con el artículo 295, cuya presencia como norma en vigor hacía difícil la pervivencia de la primera de las interpretaciones, pues los casos previstos en este último precepto como supuestos de administración desleal se encontrarían también comprendidos en el artículo 252, lo que conducía a situaciones de complicada resolución. En la sentencia de STS 224/1998, de 26 de febrero, Caso Argentia Trust, antes citada, se decía que habría conductas que quedarían comprendidas en ambos preceptos, resolviéndose el concurso aparente de normas con arreglo al artículo 8.4º, lo que era criticado debido a que podría conducir, en la práctica, a la reducción de la aplicación del artículo 295, sin que además se explicase la razón de prescindir de los demás cauces de solución previstos en el artículo 8 con carácter preferente al contemplado en su número 4. En cualquier caso, no era discutible que el artículo 295 no establecía un subtipo privilegiado de administración desleal aplicable en el ámbito societario, pues tal interpretación no encontraba justificación alguna desde el punto de vista de la política criminal (negrita y subrayados nuestros) Pasamos a exponer con mayor detalle estas dos tesis a las que se refiere la sentencia, la primera más moderna que pretende integrar –junto al clásico delito de apropiación indebida- en el art. 252 CP un tipo de infidelidad o abuso al estilo del Código Penal alemán y una segunda en una línea más tradicional. Como se expondrá, la primera ha ido perdiendo fuerza, mientras la segunda ha acabado siendo la sostenida en la mayoría de las sentencias del Tribunal Supremo en los últimos años.
  3. La tesis del abuso o infidelidad como modalidad del art. 252 CP. Desde los años noventa del pasado siglo el Tribunal Supremo ha venido consolidando una doctrina sobre la modalidad de distracción de dinero como tipo de infidelidad, de abuso o gestión desleal en la administración o representación de sociedades mercantiles que vino dando lugar a que en la práctica tenga un mayor protagonismo el artículo 252 CP, dejando en un papel subsidiario y muy residual el artículo 295 CP. Sin duda en esta línea interpretativa tuvieron mucho peso los planteamientos teóricos del Magistrado Enrique Bacigalupo Zapater. La distracción mediante gestión desleal se cometería, según esta tesis, cuando se perjudica patrimonialmente al principal distrayendo el dinero cuya disposición se tiene al alcance, siendo el perjuicio patrimonial del administrado consecuencia de una gestión desleal. Según esta línea jurisprudencial, este “tipo de infidelidad” se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador o gestor, bastando con que el patrimonio del administrado (en este caso la entidad CAM) sufra un perjuicio definitivo en su patrimonio como consecuencia de la gestión desleal. Esta modalidad delictiva sólo exige subjetivamente que el dolo abarque el perjuicio que se le ocasiona al principal. Esta doctrina jurisprudencial se inició, incluso, antes de la entrada en vigor del Código penal de 1995 mediante dos sentencias de 7 y 14 de marzo de 1994. Son decisivas en esta evolución jurisprudencial las relevantes Sentencias del Tribunal Supremo 224/1998, de 26 de febrero (“Caso Argentia Trust”), Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo; 867/2002, de 29 de julio (“Caso Banesto”), Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín ó 2 de febrero de 71/2004, de 2 de febrero, Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz (“Caso KIO”). Se destaca en estas sentencias para aplicar el art. 252 CP que “se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad”. Como ya se ha reflejado, resultó decisiva para esta línea jurisprudencial, sobre todo tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 224/1998, de 26 de febrero (Ponente Excmo. Sr. Jiménez Villarejo), una de las que sienta las bases teóricas de esta línea doctrinal que se inicia en los años noventa, considerando que la modalidad de distracción como “tipo de infidelidad” tiene como finalidad “proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador, frente a los perjuicios que se deriven para el primero de la infracción de los deberes que incumben al segundo”. Esta misma sentencia señala como el núcleo de la modalidad de gestión fraudulenta contemplada en el artículo 252 CP consiste en “la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo –aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del “animus rem sibi habendi” sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona”. Como concreción de este entendimiento, la Sentencia de 841/2006, de 17 de julio, Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar (“Caso retribuciones del Banco Santander”), se preocupa por fijar el contenido básico del tipo objetivo y del tipo subjetivo de la modalidad de distracción como abuso o infidelidad: “cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada”. En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo 1114/2006, de 14 de noviembre Ponente Enrique Bacigalupo Zapater (“Caso BBVA”), establece que “la expresión “distraer dinero” debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por la Ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno. La Ley requiere de esta manera que el administrador haya excedido los límites de su poder de disposición. En este sentido la doctrina de principios del siglo XX ya definía el delito de administración desleal de la misma forma y en términos aplicables en el derecho vigente, diciendo que “el tipo de la administración desleal puede ser definido, de la manera más amplia posible, como (el delito que comete) todo el que por disposición de la Ley o por un negocio jurídico está llamado a disponer sobre un patrimonio ajeno, será culpable de administración desleal, cuando esta disposición lesione dolosamente los derechos del titular”. De allí que la acción típica se concebía como “perjudicar antijurídicamente el patrimonio ajeno (…) y ello precisamente por medio del abuso de poder que le ha sido acordado”. Esta sentencia se preocupa, además, por engarzar su posición con la doctrina jurisprudencial a la que se está haciendo referencia: “Estos conceptos coinciden notablemente con la interpretación que nuestra jurisprudencia ya expuso en la sentencia del caso Argentia-Trust y más recientemente en la STS 841/2006, de 17.7.2006, según la cual “la distracción se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto, con vocación definitiva” (F. Jº 11º). Allí mismo se agrega que “cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles” se requiere que “el autor ejecute un acto de disposición sobre el dinero recibido que resulte ilegítima en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado”. Esta sentencia refleja el punto de llegada de la línea hermenéutica que estamos exponiendo y que se había iniciado en los años noventa. De acuerdo con esta línea jurisprudencial sobre la modalidad de distracción del dinero del artículo 252 CP, deben concurrir tres requisitos para definir una conducta de un administrador o gestor de una sociedad como típica de acuerdo con dicho artículo 252: a) Una infracción del deber del administrador para la salvaguarda del patrimonio administrado o un abuso del poder de administración. Lo que la jurisprudencia denominaba “ruptura de los vínculos de fidelidad y lealtad”. b) Que el destino con vocación definitiva dé lugar a un perjuicio patrimonial derivado de la infracción del deber de fidelidad o lealtad o del abuso. Si el perjuicio no derivaba de una disposición con carácter definitivo sería de aplicación el art. 295 CP. c) Como elemento subjetivo la existencia de un dolo que consiste exclusivamente en la representación de que no se están favoreciendo los intereses de la sociedad, sino, más bien, los propios o los de un tercero. El “animus rem sibi habendi” en el sentido de los delitos contra la propiedad como el hurto y el robo, como intención de quedarse con la cosa, sólo sería preciso para los casos de apropiación de bienes que no fueran fungibles como el dinero. En los casos de distracción de dinero de forma desleal o abusiva bastaría con el dolo (conocimiento) referido a que se está haciendo una disposición con vocación definitiva en perjuicio del titular del patrimonio (en este caso BBVA). Ese conocimiento de la disposición definitiva obliga en todos los casos a la aplicación del art. 252 CP previo a la LO 1/2015. La diferencia esencial de la tesis que se ha acabado imponiendo como mayoritaria en la Sala Segunda y la que se ha expuesto previamente es que aquélla entiende que no existe dentro del art. 252 CP un “tipo de infidelidad o abuso” con respecto al dinero y un tipo de apropiación con respecto a otros bienes no fungibles. Las diferentes conductas tipificadas no dependen, pues, del objeto material (dinero o bienes fungibles/bienes no fungibles), de tal manera que la diferenciación entre las diversas modalidades tipificadas en el art. 252 CP no atiende al objeto, sino que los supuestos se deben diferenciar en función de las conductas realizadas : a) La apropiación genuina con animus rem sibi habendi, que abarca también supuestos distintos al dinero.

b) Los supuestos que desde los años noventa había identificado la jurisprudencia como administración desleal societaria, que consisten en la distracción con vocación definitiva, y que abarcan la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, pero también otros casos de distracción con bienes no fungibles. La diferencia con los casos de apropiación en sentido estricto es que no se exige un animus rem sibi habendi. La doctrina jurisprudencial que ha acabado imperando –y a la que nos referiremos a continuación- trabaja de manera pacífica con base en la distinción entre “apropiación indebida en sentido propio” y “distracción indebida”, incluyéndose en esta última tanto la distracción de dinero como cualquier otra modalidad de conducta que también tendría cabida en el tipo de administración desleal contenida en el art. 252 CP. 4. La evolución de la tesis que se ha acabado convirtiendo en mayoritaria. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, el problema que se le presentaba a la jurisprudencia en su labor nomofiláctica es que tenía que amoldar una doctrina, que se puede remontar a una interpretación del delito de apropiación indebida en el texto refundido de 1973, al Código Penal de 1995. La principal diferencia es que en éste había aparecido como novedad un delito de administración desleal societaria específicamente tipificado en el art. 295 CP. Como señala la inicialmente citada Sentencia del Tribunal Supremo 906/2016, de 30 de noviembre (Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) “no era discutible que el artículo 295 no establecía un subtipo privilegiado de administración desleal aplicable en el ámbito societario, pues tal interpretación no encontraba justificación alguna desde el punto de vista de la política criminal”. Como bien dicen las Sentencias del Tribunal Supremo 462/2009, de 12 de mayo y 91/2013, de 1 de febrero (Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez) y 517/2013, de 17 de junio, 656/2013, de 22 de julio y 765/2013, de 22 de octubre (Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón) “el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario”. No tenía sentido que una conducta que se merecía una pena como delito de apropiación indebida, tuviera un trato más privilegiado en virtud del art. 295 CP por haber sido realizada por el administrador de una sociedad contra el patrimonio de la misma o de sus socios. En opinión de esta parte, este es el error en que incurre el recurrente. Este nuevo panorama tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995 obligó a la Excma. Sala Segunda a desarrollar criterios y elementos de distinción, que se fueron perfilando a lo largo del tiempo hasta llegar a una solución mayoritaria. En todo caso, los supuestos de apropiación indebida con animus rem sibi habendi nunca han planteado problemas de este tipo. La apropiación en sentido estricto con intención de quedarse con la cosa o con ánimo de enriquecimiento propio ha sido considerada siempre una modalidad subsumible en el art. 252 CP. Los problemas hermenéuticos han venido surgiendo con la modalidad de distracción como disposición, con independencia de que se tratara de dinero o de otro tipo de bienes no fungibles. La Sentencia del Tribunal Supremo 765/2013, de 22 de octubre (Ponente : Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón) describe con gran claridad expositiva el estado de la cuestión a nivel jurisprudencial (los subrayados en negrita son nuestros), en la línea de otros precedentes jurisprudenciales que cita : “Esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , 517/2013, de 17 de junio , y 656/2013, de 22 de julio, que existen posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal . Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero "que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 . (…) Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS. 2213/2001, de 27 de noviembre; 867/2002, de 29 de septiembre; 1835/2002, de 7 de noviembre y 37/2006, de 25 de enero) ". En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que "cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )" (…) Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador ". Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009, 12 de mayo ), en el sentido de que en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP . Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio, y se ratifica en la STS 656/2013, de 22 de julio , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador”. (negrita y subrayados nuestros) Dejando de lado la tesis según la cual existiendo coincidencia se aplica el criterio de alternatividad del art. 8.4 CP (SSTS 91/2013, de 1 de febrero; 462/2009, de 12 de mayo), los criterios de delimitación, como se puede observar en la exposición previa de la STS 765/2013, son básicamente dos: a) El que podemos denominar criterio del exceso intensivo/extensivo de las funciones del administrador. En el primer caso se aplicaría el art. 295 y en el segundo art. 252 CP. Es decir, el art. 295 tipificaría supuestos de exceso intensivo y el art. 252 CP de exceso extensivo. Este criterio, que ha tenido cierta fuerza durante un tiempo a partir del año 2005, se ha acabado diluyendo por sus dificultades en la práctica para delimitar con claridad ambas figuras delictivas de penalidad muy diversa.

b) El que podemos denominar el de la pérdida definitiva (“distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad”), que se ha acabado convirtiendo en el criterio jurisprudencial dominante justo antes de la entrada en vigor de la reforma del año 2015. Tras haberse sostenido exégesis de lo más variado sobre las relaciones entre los derogados arts. 295 CP y 252 CP, en el momento de entrar en vigor la reforma operada mediante la LO 1/2015 se había impuesto mayoritariamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (y, por su influencia, en órganos inferiores) una línea interpretativa que también coincidía con las tesis de un numeroso sector de la doctrina . 5. El criterio del exceso intensivo/extensivo. Este criterio del exceso intensivo o extensivo del administrador dentro de las facultades que le competen para deslindar entre el art. 252 y 295 se desarrolló básicamente a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo 915/2005, de 11 de julio (Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca). Según esta doctrina jurisprudencial, el art. 295 CP tipificaba un abuso de poder, es decir, se trataría de un exceso intensivo o abusivo de competencias por parte del administrador del patrimonio ajeno, en la medida en la que el sujeto actúa dentro de ellas, pero indebidamente ejercidas de forma desleal o infiel; por el contrario, el art. 252 CP castigaba una extralimitación en el poder, o sea, un exceso extensivo en el ejercicio de sus competencias, actuando al margen de lo que específicamente permitiría el título que le permite disponer de los bienes. Esta sentencia de 11 de julio de 2005 establece una doctrina que será posteriormente reiterada en muchas otras: “cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad, cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza. Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador”. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 906/2016, de 30 de noviembre, del mismo ponente, a partir del año 2005 y de la sentencia referida se desarrolló este criterio en algunas sentencias: “En la STS nº 915/2005, de 11 de julio, se decía que cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio). Como corolario, podría afirmarse que los actos de significado apropiativo están fuera de las facultades del administrador respecto del patrimonio administrado, tanto si tienden al beneficio propio como al ajeno, y por lo tanto constituirían delito de apropiación indebida. Mientras que los actos caracterizados por el empleo o uso abusivo del patrimonio administrado, dentro de las facultades del administrador, constituirían delitos de administración desleal del artículo 295, siempre que cumplieran las demás exigencias del tipo descrito en ese artículo. En la STS nº STS 462/2009, 12 de mayo, luego de recordar que se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos, se citan sintéticamente la mayoría de ellas. En cualquier caso, las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se consideraban incluidos en el artículo 252, como distracción o como apropiación, y no en el artículo 295, que se aplicaría solo a los casos de actos de administración causantes de perjuicio en las condiciones previstas en ese tipo. En la actualidad, ya vigente la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, la cuestión presenta otros perfiles. En la STS nº 700/2016, de 9 de setiembre, con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo, se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio”. (negrita y subrayados nuestros) En esta misma línea se pronunció de forma detallada la Sentencia del Tribunal Supremo 1181/2009, de 18 de noviembre (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano):

“el delito del art. 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva (SSTS 841/2006, de 17-7 y 754/2007, de 2-10). Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida (distracción) requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

En ocasiones, esta conducta supone una especie de gestión desleal. Pero, como dice la STS 915/2005, de 11-7, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C. P. vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicio, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes, cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador (…) en la apropiación indebida el acusado sin título o justificación se apropia de los bienes, en la administración desleal el sujeto activo realiza una actividad legal o amparada formalmente por la ley, pero con perjuicio de los socios o terceros interesados (…) De la tajante separación o distinción entre la denominada distracción indebida (administración desleal, como modalidad apropiativa) y la administración desleal societaria, se ha hecho eco la doctrina más cualificada que redunda en esa línea jurisprudencial que viene cimentándose en este Sala a partir de la sentencia nº 915 de 11 de julio de 2005, aunque con altibajos o resoluciones discrepantes que nos hablan del solapamiento o coincidencia parcial en algún aspecto conductual común de ambos tipos (Cfr. nº 1362 de 23-11-2005; nº 769 de 7-6-2006 y nº 279 de 11-4-2007). Pero lo cierto y verdad es que se está imponiendo la orientación que aboga por la nítida separación entre las dos figuras delictivas y muestra de ello son las SSTS nº 841 de 17-7-2006, nº 565 de 21-6-2007 y nº 9 de 26-1-2009. En sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que “en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuridicidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta”. (negrita y subrayados nuestros) Y continúa, concluyendo que “consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una apropiación (art. 252 CP). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses –propios o ajenos, pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria (art. 295 CP)”. En todo caso, los defensores de esta tesis no suponían en ningún caso una excepción al amplio acuerdo existente en la jurisprudencia en que la distracción de dinero de forma definitiva, sin posibilidad de retorno y sin justificación constituía un exceso en las facultades del administrador o gestor del patrimonio ajeno. Por consiguiente, este criterio del exceso tampoco permitiría negar la existencia de indicios racionales con respecto a la existencia de conductas subsumibles en el art. 252 CP previo a la reforma operada mediante la LO 1/2015. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 355/2012, de 4 de mayo (Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro), señala como “En la Sentencia de esta Sala Segunda de 15 de septiembre de 2010, resolviendo el recurso 2727/2009 recordábamos la doctrina de este Tribunal acerca de la diferencia entre los tipos penales de los artículos 295 y 252 del Código Penal , reafirmando la subsistencia de la modalidad de apropiación indebida consistente en la denominada administración desleal o "distracción" de lo recibido por el autor del delito. La dualidad de figuras delictivas de apropiación deriva de la dualidad de verbos nucleares indicados en la descripción legal: apropiar y distraer. Advirtiendo que cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave ( artículo 8.4 del Código Penal ,STS 11 de abril de 2007, recurso nº 915/2006 y núms. 678/2006 de 7 de junio, 1362/2005 de 23 noviembre y 224/98 de 26 de febrero). Pero no se ha renunciado a la búsqueda de elementos diferenciadores. Entre éstos se han señalado, para aplicar el tipo menos grave del artículo 295: a) la no existencia de extralimitación de los administradores fuera del ámbito de las facultades del cargo ya que la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" (Sentencia del TS núm. 915/2005, de 11 de julio); b) la existencia de engaño por parte de los administradores como elemento del tipo. El delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Por lo que concierne a este último tipo de administración desleal o distracción, en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 374/2008 de 24 de junio indicábamos sus elementos. Además de la administración encomendada , radica en la infracción de un deber de fidelidad , deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél. En esta modalidad de apropiación por administración desleal el elemento objetivo de la acción típica se identifica pues como un acto de distracción entendiendo por tal dar a lo recibido un destino distinto del pactado. En la medida que esta modalidad delictiva no se consuma con un acto de apoderamiento en el que la consumación se identifica con el momento de la incorporación de lo apropiado a un patrimonio diverso del de procedencia, titularidad del perjudicado, resulta necesaria una doble exigencia para considerar que dicha modalidad de distracción ha sido cometida Por un lado se exige que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado. Por otro lado, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales (SSTS. 513/2007 de 19.6, 938/98 de 8.7). No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (STS. 11.7.2005). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del "ánimo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes. En la Sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de abril de 2007), resolviendo el recurso 915/2006 , incluíamos, conforme a esta doctrina, como acto específico de delito societario del artículo 295 del Código Penal , diverso de la apropiación del artículo 252, los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aun proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida. Esta doctrina ha sido recientemente reiterada, y ratificada, en nuestra Sentencia nº 1333/2011 de 7 de Diciembre, siquiera en el caso allí juzgado se diera por concurrente objetivamente el punto de no retorno y, subjetivamente, la voluntad de ilícita distracción”. (negrita y subrayados nuestros) Como expone de forma resumida la Sentencia del Tribunal Supremo 841/2006, de 17 de julio (Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar), “el delito del artículo 252 contiene dos modalidades delictivas: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva”. 6. El criterio dominante de la pérdida definitiva del dinero. Otras sentencias como las SSTS 9/2009, de 26 de enero (Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín); 469/2009, de 30 de abril (Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro) ó 206/2014, de 3 de marzo (Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar) fueron consolidando una línea interpretativa de distinción entre los arts. 295 y 252 CP de forma más precisa, sobre todo a partir del año 2013. Es de destacar que en la consolidación de esta doctrina han participado diversos magistrados como ponentes, sin que en ningún caso se formularan votos particulares. Según la posición que ha acabado prevaleciendo, la diferencia entre ambas figuras delictivas consiste en que en la administración desleal del art. 295 CP se incluyen actuaciones abusivas y desleales de los administradores de carácter menor que abusan de sus facultades de disposición, pero sin que exista apropiación o distracción definitiva de los bienes o del dinero de la sociedad. En este sentido es representativa la última sentencia citada 206/2014 en su Fundamento de Derecho Quinto: “Recordemos que existen posiciones diferentes en las resoluciones de esta Sala Casacional que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal. Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor. En otras ocasiones, para su distinción, se ha realizado un ejercicio de matemática moderna a base de círculos concéntricos en donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, en realidad ello supone la aplicación del principio de especialidad. También se ha valorado una distinción por su objeto. Así, la STS 91/2013, siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo, señalan que "también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

Con la STS 656/2013, de 22 de julio, que cita a las STS 91/2013, de 1 de febrero y 517/2013, de 17 de junio, hemos de convenir que el rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

Otras veces se ha considerado que el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5; 623/2009 , de 19 - 5; 47/2010, de 2-2 E; y 707/2012, de 20-9, entre otras).

Pero como dice la STS 656/2013, de 22 de julio estimamos que debe acogerse la concepción que se basa en la calidad del comportamiento del administrador, en el sentido de que en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP . Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador”. (negrita y subrayados nuestros) La Sentencia del Tribunal Supremo 414/2016, de 17 de mayo (Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco), que es un claro exponente de la posición dominante hoy en día en la Sala Segunda: “Cuando el acusado dispone con carácter definitivo del dinero que se le entregó en administración, actuando con vocación de permanencia y sin visos de retorno, ha de aplicarse el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción (art. 252 del C. Penal). Se aplica el delito societario del art. 295 del C. Penal cuando el administrador incurre en un abuso fraudulento en el ejercicio de sus facultades por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva del mismo en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce (SSTS 476/2015, de 13 de julio; ó 719/2015, de 10 de noviembre)”. (negrita y subrayados nuestros) Esta sentencia se basa a su vez en la Sentencia del Tribunal Supremo 476/2015, de 13 de julio (Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro), que expone de forma didáctica la evolución que hemos venido reflejando, dejando claro que se ha terminado imponiendo la tesis de la disposición del dinero de forma definitiva o sin retorno en una sentencia en la que, precisamente, se casa una condena por el art. 295 para entender que lo correcto es la condena por el art. 252: “En la sentencia 206/2014, de 3 de marzo, se argumenta que, entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, una primera línea explica la relación entre ambos preceptos (art. 252 y 295 del C Penal) como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor. En otras ocasiones, para su distinción, se ha recurrido a la figura de los círculos concéntricos en donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad. La STS 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo, ha solventado la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Pues mientras que el art. 252 del C. Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

La STS 656/2013, de 22 de julio , que cita a su vez las SSTS 91/2013, de 1 de febrero , y 517/2013, de 17 de junio, sostiene el criterio de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de modo que el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, y el que distrae lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Sin embargo, en el art. 295 del C. Penal las conductas descritas se centran en actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves que los contemplados en el art. 252 del C. Penal , de ahí la diferencia de pena.

Acaso resulte especialmente ilustrativo -señala la sentencia 206/2014 - el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 (SSTS 462/2009, de 12- 5; 623/2009, de 19-5 ; 47/2010, de 2-2; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).

Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles (art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio, que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador”. (negrita y subrayados nuestros) Esta sentencia 476/2015, de 13 de julio insiste en que “el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero (art. 252 del C. Penal) y el delito societario de administración desleal (art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía. pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal. Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno (SSTS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de setiembre, entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien, aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero (STS 537/2014).” (negrita y subrayados nuestros) Añade la sentencia, en un punto muy relevante, para la presente impugnación del recurso, que “no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias. La tesis que aplica la sentencia recurrida nos llevaría a considerar el delito societario como un tipo de apropiación indebida privilegiado o atenuado por el mero hecho de que la disposición definitiva del dinero en beneficio propio tuviera como sujeto activo a un administrador de una sociedad y como víctima a la propia entidad para la que realiza la labor administradora. Con lo cual, el art. 295 en lugar de solventar una laguna legal en el ámbito societario estaría atenuando el tipo penal de la apropiación indebida clásica cuando la disposición definitiva del dinero en beneficio propio se produce en un marco societario. Esta opción hermenéutica ha de rechazarse, pues el objetivo del legislador fue punir la conducta de los administradores que, no pretendiendo quedarse definitivamente con un dinero que no les pertenece, realizaban conductas abusivas que claramente ocasionaban un menoscabo o perjuicio al patrimonio de la sociedad”. (negrita nuestra) Esta misma tesis que el Tribunal Supremo está declarando como incorrecta es la que se pretende hacer pasar como correcta por el recurrente. 7. Conclusiones a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la distinción entre los arts. 252 y 295 CP previos a la LO 1/2015. De acuerdo con las consideraciones expuestas anteriormente, lo relevante es analizar si en las operaciones a las que hace referencia el Auto de 20 de julio de 2021 se ha dado un destino definitivo y no amparado jurídicamente a los recursos de la entidad en beneficio personal. Esto es así porque antes de la LO 1/2015 en el anterior art. 252 CP el despojamiento patrimonial tenía carácter definitivo mientras el art. 295 se caracterizaba por todo lo contrario: se trataba de una disposición con vocación de retorno. La más reciente doctrina jurisprudencial establece como criterio diferenciador la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (anterior art. 252 CP) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (extinto art. 295 CP). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial dominante, en el derogado art. 295 CP sólo tienen cabida modalidades contractuales que no supongan una entrega sin retorno, como sucede con el contrato de préstamo (por ejemplo, conductas de “autopréstamo” en condiciones absolutamente favorables para el administrador prestatario) o en las que no existe (o no se puede probar suficientemente) un acto de disposición que implique una pérdida definitiva. El art. 295 CP existía en el Código Penal vigente hasta el 1 de julio de 2015 básicamente para cubrir la impunidad de estos dos supuestos no abarcados por el tipo del art. 252 CP: a) meros usos temporales ilícitos que no pudieran ser considerados actos de apropiación o distracción;

b) o distracciones meramente provisionales de bienes. Es decir, el 295 CP siempre ha mantenido un papel marginal con respecto al art. 252 CP, se haga una interpretación más extensiva o más restrictiva de este precepto, lo cual era evidente teniendo en cuenta la diferencia de pena existente entre una y otra figura delictiva con marcos penales muy diferenciados. El art. 295 CP se introdujo en el Código Penal de 1995 para cubrir ciertas lagunas del art. 252 CP, pero no para derogar parcialmente este precepto, como correctamente vino señalando el Tribunal Supremo en multitud de sentencias que ya han sido referidas anteriormente. La función político-criminal del art. 295 CP se limitaba a cubrir un reducido número de supuestos de causación de perjuicios no suficientemente abarcados por el art. 252 CP previo a la reforma del 2015. La conducta de disposición del derogado art. 295 CP quedaba reducida a toda clase de utilizaciones o aprovechamiento de los bienes que integran el patrimonio social (por tanto, también los comportamientos de hecho o simples usos) con tal de que tales usos no supusieran una atribución definitiva de dominio bien a) al propio administrador que disponía o

b) a cualquier tercero en perjuicio de la sociedad.

Del propio recurso y de la negación que se lleva a cabo del uso ilegítimo de recursos del BBVA para fines exclusivamente personales se puede apreciar indiciariamente que -de existir delito- estaríamos ante disposiciones definitivas y no ante meros usos temporales o distracciones provisionales. El tiempo transcurrido también acredita que, de existir la disposición ilegítima de recursos a los que se refiere el Auto de 20 de julio de 2021 y el de 22 de septiembre de 2021 que se recurre de contrario, estaríamos ante una disposición definitiva y no meramente provisional. En todo caso, como señalan el Ministerio Fiscal y el Ilustrísimo Magistrado Instructor es prematuro determinar si los hechos que van a ser objeto de investigación deberán ser calificados finalmente como una administración desleal del art. 252 CP (en sus versiones anteriores y posteriores a 2015) o, en su caso, del extinto art. 295 CP. Siendo esto así, a) Se está aplicando correctamente el art. 252 CP previo a la reforma del 2015, investigando unas conductas que serían también subsumibles en el vigente art. 252 CP. b) Los hechos no pueden estar prescritos en ningún caso ya que el art. 252 CP previo a la reforma de 2015 tiene un plazo de prescripción de diez años. c) El art. 252 CP es un delito público perseguible de oficio sometido al régimen general de persecución de los delitos, que no está sometido a condición de perseguibilidad alguna. Tras esta referencia previa al error del presupuesto de partida del recurso al que venimos a oponernos, que consiste en afirmar que las conductas actualmente tipificadas en el art. 252 CP no estaban abarcadas por el art. 252 CP previo a la reforma del año 2015, pasamos a impugnar subsidiariamente con mayor detalle los dos argumentos adicionales esgrimidos en el recurso de la contraparte. Por último, como ya hemos dicho anteriormente, damos por reproducido en su integridad, por razones de economía procesal, nuestro escrito de impugnación del recurso de reforma de fecha 2 de septiembre de 2021. En su virtud, AL JUZGADO SUPLICO que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, tenga por formulada IMPUGNACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON FRANCISCO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ contra el Auto de 22 de septiembre de 2021 y su precedente el Auto de 20 de julio de 2021, y previos los trámites oportunos INTERESAMOS DE LA SALA que proceda a desestimar el recurso de apelación impugnado por los motivos expuestos, con cuanto más proceda en Derecho. OTROSÍ DIGO: DESIGNACIÓN PARTICULARES: A los efectos del artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se designan los siguientes particulares para su testimonio y unión al trámite de apelación:

  1. Auto de 20 de julio de 2021.
  2. Auto de 22 de septiembre de 2021.
  3. Informes del Ministerio Fiscal de fechas 8 y 29 de julio de 2021.
  4. Nuestro escrito de impugnación del recurso de reforma de fecha 2 de septiembre de 2021.
  5. Este escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario. AL JUZGADO SUPLICO que tenga por hecha la anterior petición, sirviéndose remitir los testimonios interesados ante la Ilma. Sala para la oportuna formación del rollo de apelación. Por ser de Justicia que se pide en Madrid a 4 de octubre de 2021.

Dr. Carlos Gómez-Jara Díez

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 6 DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 96/2017 (Pieza Separada nº 9)

AL ILUSTRÍSIMO JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO SEIS DE LA AUDIENCIA NACIONAL PARA ANTE LA ILUSTRÍSIMA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Doña MARÍA DEL MAR TORRES FONTES, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DON LUIS DEL RIVERO ASENSIO, DON JOSÉ DOMINGO DE AMPUERO Y OSMA y DON VICENTE BENEDITO FRANCES, según consta debidamente acreditado en las Diligencias Previas de referencia, ante este Ilmo. Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, ante la Ilma. Sala DIGO: Que, evacuando el traslado conferido por medio de la Providencia de fecha 1 de octubre de 2021 por la que se tiene por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN por la representación procesal de DON FRANCISCO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ contra el Auto de 22 de septiembre de 2021 y su precedente el Auto de 20 de julio de 2021, mediante el presente escrito se presenta, en tiempo y forma, IMPUGNACIÓN DEL CITADO RECURSO DE APELACIÓN, sobre la base de las siguientes ALEGACIONES PREVIA.-

El recurso de apelación de contrario parte de una base que entendemos respetuosamente no resulta conforme a Derecho: que los hechos que sirven de base a la imputación de su mandante únicamente pueden encuadrarse en el antiguo Art. 295 CP. La profusa jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido estableciendo claramente que las conductas constitutivas del delito de administración desleal podían encuadrarse tanto en el antiguo Art 295 CP como en el antiguo Art. 252 CP por lo que dado el incipiente estado de la instrucción penal al respecto resulta prematuro su incardinación exclusiva en el Art. 295 CP.

Ello, convendrá la Ilma. Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, tiene una importancia notable puesto que el antiguo Art. 252 CP no se ve constreñido por el requisito de procedibilidad del Art. 296 CP- y, por lo demás, establece un plazo de prescripción de 10 años -. En consecuencia, pese a las interesantes reflexiones de contrario, entendemos que la questio iuris resulta relativamente sencilla: estando todavía pendiente de determinación si las conductas investigadas de administración desleal pueden incardinarse en el antiguo Art. 252 CP, resulta prematuro cercenar la investigación sobre la base del Art. 296 CP.

Prueba de ello es que éste ha sido el proceder precisamente en los casos hábilmente invocados por el propio recurrente que fueron resueltos por el Juzgado Central de lo Penal de esta Ilma. Audiencia Nacional. Así, tanto el Auto del Juzgado Central de lo Penal de 25 de enero de 2007 como el de 12 de marzo de 2007 fueron dictados en el trámite de Cuestiones Previas del Juicio Oral: esto es, no se dictaron en la fase de instrucción. Ello resulta lógico puesto que hasta que no se haya concluido la instrucción resulta prematuro incardinar una conducta de administración desleal exclusivamente en el tipo del Art. 295 CP.

Asimismo, debe llamarse la atención de esta Ilma. Sala respecto del hecho que el Auto invocado referido al BBVA – Auto del Juzgado Central de lo Penal de 12 de marzo de 2007 – no está referido al Art. 295 CP, sino al delito por el que venía siendo objeto de acusación en dicho procedimiento por parte del Ministerio Fiscal: el Art. 290.1 CP. Esto es, el delito de falsedad de información societaria que como delito de mera actividad presenta unos contornos respecto de la idoneidad del perjuicio causado distintos del de administración desleal y en los que, en ningún caso – a diferencia del caso que debe resolverse en esta Alzada - , se plantea la posible subsunción en el delito del antiguo Art. 252 CP.

Finalmente, en coherencia con lo indicado, resulta relevante traer a colación el Auto de la Ilma. Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2013 [Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ricardo de Prada] en un caso de administración desleal bancaria en el que, frente al intento en la instrucción de limitar el alcance del concepto de perjudicado en el sentido del Art. 295 CP apunta lo siguiente

“El tribunal no comparte el criterio ultrarestrictivo derivado de su total apego al tipo penal del 295 del CP que propone la parte para determinar la condición de perjudicado por el delito. (…) Con independencia del tipo penal que se invoca y la forma como se inició el procedimiento penal , lo cierto es que en este momento se lleva a cabo una investigación criminal por determinados hechos y que cualquier calificación jurídica que se haga de los mismos hasta el momento de la definitiva concreción de la imputación debe tenerse por puramente provisional, por lo que los argumentos referidos a los que sólo pueden ser acusadores particulares los que pudieran ser sujetos pasivos del delito previsto en el Art. 295 CP no resulta suficiente”. (sin negrita en el original) PRIMERA.- Antecedentes procesales. El Auto de 20 de julio de 2021 acordó “investigar indiciariamente a Francisco González por su presunta participación en un presunto delito de administración desleal del artículo 252.1 del CP. Puesto que el Sr. González ya ha declarado como investigado en este procedimiento, procédase conforme a lo dispuesto en el art. 775.2 LECrim, quedando a salvo el derecho de este último a declarar, si lo estima oportuno, sobre este nuevo delito investigado”.

Entendía que procedía investigar al recurrente por considerar “que dentro de los hechos investigados también lo estaría por un presunto delito de administración desleal del artículo 252.1 del CP al haber utilizado recurso de la entidad para su uso exclusivamente personal. En concreto la utilización de recurso para valorar la adquisición de una finca a título privado”.

Contra este Auto la representación de don Francisco González Rodríguez interpuso recurso de reforma mediante escrito de 22 de julio de 2021 cuyo contenido resume, y responde, el Auto de 22 de septiembre de 2021 por el que lo desestima.

Los motivos que alegaba el recurso de reforma eran (i) ausencia de concreción de los hechos y falta de motivación del Auto, (ii) prescripción de los hechos y (iii) ausencia de denuncia como requisito de procedibilidad.

Como argumento común a los tres motivos alegados por el recurrente en reforma, el Auto de 22 de septiembre refería que no podía olvidarse, ante las exigencias del recurso, que nos encontrábamos en un estadio o fase procesal embrionario con lo que esta representación coincide

Respecto de cada motivo individualizadamente considerado, el Auto de 22 de septiembre sostiene lo siguiente:

(i) Ausencia de concreción de los hechos y falta de motivación del Auto.

“De las diligencias practicadas hasta el momento presente se infiere que se han podido cometer hechos con apariencia delictiva, en cuya virtud se habrían llevado a cabo encargos al grupo CENYT, y que tales servicios se habrían sufragado con los fondos sociales. Además, se concreta una precisa operativa sospechosa, en relación con la valoración de la adquisición de una finca a título privado.

El propio recurrente sitúa las gestiones para localizar una finca en los años 2013 y 2014. Los indicios existentes apuntan a que tales servicios se abonaron con fondos de BBVA. Por ende, sí que estarían concretados, siquiera de modo genérico, los hechos objeto de la presente investigación. En todo caso, no podemos soslayar que en la presente pieza separada se investiga una pluralidad de contrataciones del Grupo CENYT, por lo que no tiene carácter prospectivo el interrogatorio a propósito de tales encargos, máxime si atendemos al cargo que ocupaba el investigado mientras se contrataron tales servicios”.

Concluye el Ilustrísimo Magistrado Instructor, en cuanto a este motivo, que “como podemos observar, resulta suficiente con una exposición sucinta de los hechos investigados, requisito cumplido por el auto combatido, en que se expresan cuáles son los hechos por los que se le cita en dicha calidad, por lo que el motivo invocado debe ser desestimado”.

(ii) Prescripción de los hechos.

“Tomamos en consideración que el investigado cifra las gestiones de localización de la finca en los años 2013/2014, si bien, hemos de anotar que, con posterioridad, el Grupo CENYT llevó a cabo otros encargos. Por ende, y dado que en este momento no es posible acotar temporalmente los servicios interesados por el investigado, y dado que es esencial que se le tome declaración sobre dicho extremo, en orden a completar el relato fáctico, no es posible entender que los hechos investigados se encuentren prescritos. De ahí que se comparta lo exteriorizado por el Ministerio Fiscal en su informe, cuando plasma: “declarar una prescripción cuando los indicios albergan desde la inicial contratación de diciembre de 2.004, hasta el año 2.018, resulta cuanto menos prematuro”. Por lo tanto, no procede estimar este motivo”.

(iii) Ausencia de denuncia como requisito de procedibilidad.

“Sin que entremos a prejuzgar si resulta de aplicación dicho precepto, en orden al momento de comisión de los hechos, o bien el actual art. 252.1 CP, invocado en el auto de 20 de julio -que sería de aplicación si se apreciase que concurre continuidad delictiva o concurso con otros delitos-, lo cierto es que no podemos acoger la argumentación invocada en el recurso de reforma. En ella se incide en la existencia de un defecto en cuanto a un requisito de procedibilidad, con base en el apartado 1 del precepto. No le faltaría razón a la parte recurrente si no existiese el apartado 2, que se cita de modo expreso por el Ministerio Fiscal. Como es de ver en ese apartado, la denuncia no era necesaria si se afectaba a los intereses generales o a una pluralidad de personas. En el presente supuesto nos encontramos con que el BBVA es una entidad bancaria de gran relevancia, que cotiza en el IBEX-35, con una multitud de accionistas, y que es uno de los principales bancos de este país. En este sentido, el riesgo reputacional de semejantes conductas sí que afecta, de modo directo, a los intereses generales de aquéllos, así como al interés general. Por lo tanto, bajo tales premisas, nos hallamos ante un supuesto que sería plenamente subsumible en el meritado apartado 2 del anterior art. 296 CP, por lo que no sería precisa la existencia de una previa denuncia, no se habría incumplido ningún requisito de procedibilidad y, en consecuencia, este motivo también ha de ser desestimado”.

Esta parte comparte los argumentos desestimatorios de la pretensión formulada en aquel recurso de reforma tanto del Ministerio Fiscal – que solicitó la nueva imputación – y del Ilustrísimo Magistrado Instructor.

SEGUNDA.- Sobre el recurso de apelación interpuesto de contrario.

La apelación concreta su pretensión en que se acuerde “nulidad de la resolución recurrida y nulidad parcial del Auto de 20/07/2021 (en lo relativo a la ampliación de la investigación a un delito de administración desleal), revocar el Auto dictado por el Juzgado Instructor en fecha 22/09/2021 así como su precedente de fecha 20/07/2021 –parcialmente–, dejando sin efecto la ampliación de la investigación acordada con respecto de mi representado por un delito de administración desleal y denegando la solicitud del Ministerio Fiscal de fecha 08/07/2021” a tenor de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Centra el argumento de la pretensión haberse realizado por el Ilustrísimo Magistrado Instructor una interpretación extensiva de lo que debe significar “intereses generales” o una “pluralidad de personas” contemplados en el artículo 296.2 a los efectos de la actuación del Ministerio Fiscal en ausencia de denuncia de la persona agraviada (requisito de procedibilidad).

Todo ello se hace por entender que los hechos deben encuadrarse, si acaso, en un delito del antiguo artículo 295 del Código Penal en el momento de los hechos estando los mismos prescritos.

Considera el recurrente que, junto con la falta de motivación alegada, justificaría la declaración de nulidad interesada y la consecuente revocación. TERCERA.- Sobre el delito de administración desleal en el momento de los hechos. Esta representación ya advirtió es nuestro escrito de fecha 2 de septiembre de 2021 (que damos por reproducido en su integridad), por el que impugnábamos el recurso de reforma ya aludido contra el Auto de 20 de julio de 2021, que el ahora apelante incurría en un cierto y relevante error de base. Tal error consiste en entender que las conductas que se encuentran abarcadas por el vigente art. 252 CP se corresponden en exclusiva con el delito de administración desleal societaria del art. 295 CP.

El Auto de 20 de julio de 2021 ya refería, en el momento embrionario en el que se encuentra el procedimiento respecto de la ampliación delictiva, que procedía, “investigar indiciariamente a Francisco González por su presunta participación en un presunto delito de administración desleal del artículo 252.1 del CP”. [La negrita y subrayado es nuestro]. Hemos de indicar que la jurisprudencia venía aplicando para los supuestos de administración desleal societaria previos a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo 2015 no sólo el art. 295 CP, sino también el art. 252 CP en la modalidad de distracción. Es más, era de aplicación preferente el art. 252 CP cuando se daban todos los requisitos exigidos por este precepto, jugando el art. 295 CP simplemente un papel subsidiario. Por ello, decíamos que era extremadamente importante esta cuestión y poner en valor las siguientes cuestiones extensamente tratadas por la jurisprudencia.

  1. Consideraciones iniciales. Los hechos que motivan la ampliación investigación tienen que ver, como sostienen el Ilustrísimo Magistrado Instructor, con la utilización de “recursos de la entidad para su uso exclusivamente personal. En concreto la utilización de recursos para valorar la adquisición de una finca a título privado”. Con motivo de la investigación inicial como consecuencia de contrataciones delictivas relacionadas con el Grupo CENYT, se ha detectado la posible utilización de recursos de la entidad que presidía D. Francisco González con fines exclusivamente privados. El recurrente viene a alegar, además de una retroactividad desfavorable al reo, la prescripción de los hechos con base en la pena contemplada en el extinto art. 295 CP, y la no concurrencia de los requisitos de procedibilidad del -también extinto- art. 296 CP: El recurso parte, desde una perspectiva material, de una premisa que no resulta conforme a Derecho: que las conductas que se encuentran abarcadas por el vigente art. 252 CP se corresponden en exclusiva con el delito de administración desleal societaria del art. 295 CP. Pero lo cierto es que la jurisprudencia venía aplicando para los supuestos de administración desleal societaria previos a 2015 no sólo el art. 295 CP, sino también el art. 252 CP en la modalidad de distracción. Es más, era de aplicación preferente el art. 252 CP cuando se daban todos los requisitos exigidos por este precepto, jugando el art. 295 CP simplemente un papel subsidiario. El hecho de que las conductas que se encontraban hasta el 1 de julio de 2015 tipificadas por el art. 295 CP estén en la actualidad contempladas en el vigente art. 252 CP no implica, en sentido contrario, que sólo estén contempladas en el vigente art. 252 CP conductas que se encontraran tipificadas en el art. 295 CP hasta el 1 de julio de 2015. La mejor manera de resaltar lo alegado es exponer la evolución jurisprudencial del tratamiento de la administración desleal a través de los arts. 252 y 295 CP hasta la reforma operada mediante la LO 1/2015, que pretendió, precisamente, solventar los problemas de yuxtaposición entre ambos preceptos.
  2. La distracción de bienes y recursos como modalidad delictiva del art. 252 CP previo a la LO 1/2015. Es preciso empezar señalando que, tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, se iniciaron dos vías de interpretación del alcance del art. 252 CP. Lo expone de forma muy clara una Sentencia del Tribunal Supremo relacionada con la responsabilidad del Presidente de la Comisión de Control de CAM y TIP, la 906/2016, de 30 de noviembre (Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca): “En la jurisprudencia coexistían, al menos desde 1994, dos posiciones respecto del entendimiento del antiguo artículo 535, y luego del artículo 252 del C. Penal de 1995. En una de ellas se entendía que en el mismo se regulaban un supuesto de apropiación indebida de cosas y otro supuesto distinto que, bajo el término distracción, comprendía en realidad un caso de administración desleal al estilo del artículo 266 del Código Penal alemán. Esta tesis fue recogida en la STS nº 224/1998, de 26 de febrero, en la que se argumentaba que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status». En esta segunda modalidad, bastaba la causación de un perjuicio al patrimonio administrado, sin necesidad de demostrar la concurrencia del animus rem sibi habendi, que caracterizaba los supuestos de apropiación. En la otra posición jurisprudencial, más tradicional, se sostenía que en el artículo 535 y luego en el 252, que no lo había modificado sustancialmente, se recogían conductas apropiatorias y no conductas de uso inapropiado respecto del patrimonio administrado o entregado por cualquiera de los títulos típicos, aunque por las específicas características del dinero y otros bienes fungibles, cuando constituían el objeto del delito, se empleaba el término distracción, aunque siempre refiriéndose a actos de expropiación definitiva, o, lo que es lo mismo, a apropiaciones definitivas, o caracterizadas por esa vocación. Así, por distracción se entendía dar a lo recibido un destino distinto del impuesto, pactado autorizado, pero no con finalidad de mero uso, sino con el designio de extraerlo del patrimonio o del ámbito de dominio de su titular. De esta forma, cabían en el artículo 252 todos los supuestos de actos de significado apropiativo sobre bienes ajenos recibidos por alguno de los títulos mencionados en el artículo, es decir, depósito, comisión o administración, o, en general, por cualquier título que produjera la obligación de entregarlos o devolverlos. Se entendía asimismo desde esta posición, que esta interpretación se ajustaba mejor a la inevitable convivencia con el artículo 295, cuya presencia como norma en vigor hacía difícil la pervivencia de la primera de las interpretaciones, pues los casos previstos en este último precepto como supuestos de administración desleal se encontrarían también comprendidos en el artículo 252, lo que conducía a situaciones de complicada resolución. En la sentencia de STS 224/1998, de 26 de febrero, Caso Argentia Trust, antes citada, se decía que habría conductas que quedarían comprendidas en ambos preceptos, resolviéndose el concurso aparente de normas con arreglo al artículo 8.4º, lo que era criticado debido a que podría conducir, en la práctica, a la reducción de la aplicación del artículo 295, sin que además se explicase la razón de prescindir de los demás cauces de solución previstos en el artículo 8 con carácter preferente al contemplado en su número 4. En cualquier caso, no era discutible que el artículo 295 no establecía un subtipo privilegiado de administración desleal aplicable en el ámbito societario, pues tal interpretación no encontraba justificación alguna desde el punto de vista de la política criminal (negrita y subrayados nuestros) Pasamos a exponer con mayor detalle estas dos tesis a las que se refiere la sentencia, la primera más moderna que pretende integrar –junto al clásico delito de apropiación indebida- en el art. 252 CP un tipo de infidelidad o abuso al estilo del Código Penal alemán y una segunda en una línea más tradicional. Como se expondrá, la primera ha ido perdiendo fuerza, mientras la segunda ha acabado siendo la sostenida en la mayoría de las sentencias del Tribunal Supremo en los últimos años.
  3. La tesis del abuso o infidelidad como modalidad del art. 252 CP. Desde los años noventa del pasado siglo el Tribunal Supremo ha venido consolidando una doctrina sobre la modalidad de distracción de dinero como tipo de infidelidad, de abuso o gestión desleal en la administración o representación de sociedades mercantiles que vino dando lugar a que en la práctica tenga un mayor protagonismo el artículo 252 CP, dejando en un papel subsidiario y muy residual el artículo 295 CP. Sin duda en esta línea interpretativa tuvieron mucho peso los planteamientos teóricos del Magistrado Enrique Bacigalupo Zapater. La distracción mediante gestión desleal se cometería, según esta tesis, cuando se perjudica patrimonialmente al principal distrayendo el dinero cuya disposición se tiene al alcance, siendo el perjuicio patrimonial del administrado consecuencia de una gestión desleal. Según esta línea jurisprudencial, este “tipo de infidelidad” se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador o gestor, bastando con que el patrimonio del administrado (en este caso la entidad CAM) sufra un perjuicio definitivo en su patrimonio como consecuencia de la gestión desleal. Esta modalidad delictiva sólo exige subjetivamente que el dolo abarque el perjuicio que se le ocasiona al principal. Esta doctrina jurisprudencial se inició, incluso, antes de la entrada en vigor del Código penal de 1995 mediante dos sentencias de 7 y 14 de marzo de 1994. Son decisivas en esta evolución jurisprudencial las relevantes Sentencias del Tribunal Supremo 224/1998, de 26 de febrero (“Caso Argentia Trust”), Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo; 867/2002, de 29 de julio (“Caso Banesto”), Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín ó 2 de febrero de 71/2004, de 2 de febrero, Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz (“Caso KIO”). Se destaca en estas sentencias para aplicar el art. 252 CP que “se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad”. Como ya se ha reflejado, resultó decisiva para esta línea jurisprudencial, sobre todo tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 224/1998, de 26 de febrero (Ponente Excmo. Sr. Jiménez Villarejo), una de las que sienta las bases teóricas de esta línea doctrinal que se inicia en los años noventa, considerando que la modalidad de distracción como “tipo de infidelidad” tiene como finalidad “proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador, frente a los perjuicios que se deriven para el primero de la infracción de los deberes que incumben al segundo”. Esta misma sentencia señala como el núcleo de la modalidad de gestión fraudulenta contemplada en el artículo 252 CP consiste en “la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo –aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del “animus rem sibi habendi” sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona”. Como concreción de este entendimiento, la Sentencia de 841/2006, de 17 de julio, Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar (“Caso retribuciones del Banco Santander”), se preocupa por fijar el contenido básico del tipo objetivo y del tipo subjetivo de la modalidad de distracción como abuso o infidelidad: “cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada”. En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo 1114/2006, de 14 de noviembre Ponente Enrique Bacigalupo Zapater (“Caso BBVA”), establece que “la expresión “distraer dinero” debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por la Ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno. La Ley requiere de esta manera que el administrador haya excedido los límites de su poder de disposición. En este sentido la doctrina de principios del siglo XX ya definía el delito de administración desleal de la misma forma y en términos aplicables en el derecho vigente, diciendo que “el tipo de la administración desleal puede ser definido, de la manera más amplia posible, como (el delito que comete) todo el que por disposición de la Ley o por un negocio jurídico está llamado a disponer sobre un patrimonio ajeno, será culpable de administración desleal, cuando esta disposición lesione dolosamente los derechos del titular”. De allí que la acción típica se concebía como “perjudicar antijurídicamente el patrimonio ajeno (…) y ello precisamente por medio del abuso de poder que le ha sido acordado”. Esta sentencia se preocupa, además, por engarzar su posición con la doctrina jurisprudencial a la que se está haciendo referencia: “Estos conceptos coinciden notablemente con la interpretación que nuestra jurisprudencia ya expuso en la sentencia del caso Argentia-Trust y más recientemente en la STS 841/2006, de 17.7.2006, según la cual “la distracción se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto, con vocación definitiva” (F. Jº 11º). Allí mismo se agrega que “cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles” se requiere que “el autor ejecute un acto de disposición sobre el dinero recibido que resulte ilegítima en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado”. Esta sentencia refleja el punto de llegada de la línea hermenéutica que estamos exponiendo y que se había iniciado en los años noventa. De acuerdo con esta línea jurisprudencial sobre la modalidad de distracción del dinero del artículo 252 CP, deben concurrir tres requisitos para definir una conducta de un administrador o gestor de una sociedad como típica de acuerdo con dicho artículo 252: a) Una infracción del deber del administrador para la salvaguarda del patrimonio administrado o un abuso del poder de administración. Lo que la jurisprudencia denominaba “ruptura de los vínculos de fidelidad y lealtad”. b) Que el destino con vocación definitiva dé lugar a un perjuicio patrimonial derivado de la infracción del deber de fidelidad o lealtad o del abuso. Si el perjuicio no derivaba de una disposición con carácter definitivo sería de aplicación el art. 295 CP. c) Como elemento subjetivo la existencia de un dolo que consiste exclusivamente en la representación de que no se están favoreciendo los intereses de la sociedad, sino, más bien, los propios o los de un tercero. El “animus rem sibi habendi” en el sentido de los delitos contra la propiedad como el hurto y el robo, como intención de quedarse con la cosa, sólo sería preciso para los casos de apropiación de bienes que no fueran fungibles como el dinero. En los casos de distracción de dinero de forma desleal o abusiva bastaría con el dolo (conocimiento) referido a que se está haciendo una disposición con vocación definitiva en perjuicio del titular del patrimonio (en este caso BBVA). Ese conocimiento de la disposición definitiva obliga en todos los casos a la aplicación del art. 252 CP previo a la LO 1/2015. La diferencia esencial de la tesis que se ha acabado imponiendo como mayoritaria en la Sala Segunda y la que se ha expuesto previamente es que aquélla entiende que no existe dentro del art. 252 CP un “tipo de infidelidad o abuso” con respecto al dinero y un tipo de apropiación con respecto a otros bienes no fungibles. Las diferentes conductas tipificadas no dependen, pues, del objeto material (dinero o bienes fungibles/bienes no fungibles), de tal manera que la diferenciación entre las diversas modalidades tipificadas en el art. 252 CP no atiende al objeto, sino que los supuestos se deben diferenciar en función de las conductas realizadas : a) La apropiación genuina con animus rem sibi habendi, que abarca también supuestos distintos al dinero.

b) Los supuestos que desde los años noventa había identificado la jurisprudencia como administración desleal societaria, que consisten en la distracción con vocación definitiva, y que abarcan la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, pero también otros casos de distracción con bienes no fungibles. La diferencia con los casos de apropiación en sentido estricto es que no se exige un animus rem sibi habendi. La doctrina jurisprudencial que ha acabado imperando –y a la que nos referiremos a continuación- trabaja de manera pacífica con base en la distinción entre “apropiación indebida en sentido propio” y “distracción indebida”, incluyéndose en esta última tanto la distracción de dinero como cualquier otra modalidad de conducta que también tendría cabida en el tipo de administración desleal contenida en el art. 252 CP. 4. La evolución de la tesis que se ha acabado convirtiendo en mayoritaria. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, el problema que se le presentaba a la jurisprudencia en su labor nomofiláctica es que tenía que amoldar una doctrina, que se puede remontar a una interpretación del delito de apropiación indebida en el texto refundido de 1973, al Código Penal de 1995. La principal diferencia es que en éste había aparecido como novedad un delito de administración desleal societaria específicamente tipificado en el art. 295 CP. Como señala la inicialmente citada Sentencia del Tribunal Supremo 906/2016, de 30 de noviembre (Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) “no era discutible que el artículo 295 no establecía un subtipo privilegiado de administración desleal aplicable en el ámbito societario, pues tal interpretación no encontraba justificación alguna desde el punto de vista de la política criminal”. Como bien dicen las Sentencias del Tribunal Supremo 462/2009, de 12 de mayo y 91/2013, de 1 de febrero (Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez) y 517/2013, de 17 de junio, 656/2013, de 22 de julio y 765/2013, de 22 de octubre (Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón) “el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario”. No tenía sentido que una conducta que se merecía una pena como delito de apropiación indebida, tuviera un trato más privilegiado en virtud del art. 295 CP por haber sido realizada por el administrador de una sociedad contra el patrimonio de la misma o de sus socios. En opinión de esta parte, este es el error en que incurre el recurrente. Este nuevo panorama tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995 obligó a la Excma. Sala Segunda a desarrollar criterios y elementos de distinción, que se fueron perfilando a lo largo del tiempo hasta llegar a una solución mayoritaria. En todo caso, los supuestos de apropiación indebida con animus rem sibi habendi nunca han planteado problemas de este tipo. La apropiación en sentido estricto con intención de quedarse con la cosa o con ánimo de enriquecimiento propio ha sido considerada siempre una modalidad subsumible en el art. 252 CP. Los problemas hermenéuticos han venido surgiendo con la modalidad de distracción como disposición, con independencia de que se tratara de dinero o de otro tipo de bienes no fungibles. La Sentencia del Tribunal Supremo 765/2013, de 22 de octubre (Ponente : Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón) describe con gran claridad expositiva el estado de la cuestión a nivel jurisprudencial (los subrayados en negrita son nuestros), en la línea de otros precedentes jurisprudenciales que cita : “Esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , 517/2013, de 17 de junio , y 656/2013, de 22 de julio, que existen posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal . Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero "que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 . (…) Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS. 2213/2001, de 27 de noviembre; 867/2002, de 29 de septiembre; 1835/2002, de 7 de noviembre y 37/2006, de 25 de enero) ". En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que "cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )" (…) Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador ". Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009, 12 de mayo ), en el sentido de que en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP . Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio, y se ratifica en la STS 656/2013, de 22 de julio , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador”. (negrita y subrayados nuestros) Dejando de lado la tesis según la cual existiendo coincidencia se aplica el criterio de alternatividad del art. 8.4 CP (SSTS 91/2013, de 1 de febrero; 462/2009, de 12 de mayo), los criterios de delimitación, como se puede observar en la exposición previa de la STS 765/2013, son básicamente dos: a) El que podemos denominar criterio del exceso intensivo/extensivo de las funciones del administrador. En el primer caso se aplicaría el art. 295 y en el segundo art. 252 CP. Es decir, el art. 295 tipificaría supuestos de exceso intensivo y el art. 252 CP de exceso extensivo. Este criterio, que ha tenido cierta fuerza durante un tiempo a partir del año 2005, se ha acabado diluyendo por sus dificultades en la práctica para delimitar con claridad ambas figuras delictivas de penalidad muy diversa.

b) El que podemos denominar el de la pérdida definitiva (“distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad”), que se ha acabado convirtiendo en el criterio jurisprudencial dominante justo antes de la entrada en vigor de la reforma del año 2015. Tras haberse sostenido exégesis de lo más variado sobre las relaciones entre los derogados arts. 295 CP y 252 CP, en el momento de entrar en vigor la reforma operada mediante la LO 1/2015 se había impuesto mayoritariamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (y, por su influencia, en órganos inferiores) una línea interpretativa que también coincidía con las tesis de un numeroso sector de la doctrina . 5. El criterio del exceso intensivo/extensivo. Este criterio del exceso intensivo o extensivo del administrador dentro de las facultades que le competen para deslindar entre el art. 252 y 295 se desarrolló básicamente a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo 915/2005, de 11 de julio (Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca). Según esta doctrina jurisprudencial, el art. 295 CP tipificaba un abuso de poder, es decir, se trataría de un exceso intensivo o abusivo de competencias por parte del administrador del patrimonio ajeno, en la medida en la que el sujeto actúa dentro de ellas, pero indebidamente ejercidas de forma desleal o infiel; por el contrario, el art. 252 CP castigaba una extralimitación en el poder, o sea, un exceso extensivo en el ejercicio de sus competencias, actuando al margen de lo que específicamente permitiría el título que le permite disponer de los bienes. Esta sentencia de 11 de julio de 2005 establece una doctrina que será posteriormente reiterada en muchas otras: “cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad, cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza. Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador”. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 906/2016, de 30 de noviembre, del mismo ponente, a partir del año 2005 y de la sentencia referida se desarrolló este criterio en algunas sentencias: “En la STS nº 915/2005, de 11 de julio, se decía que cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio). Como corolario, podría afirmarse que los actos de significado apropiativo están fuera de las facultades del administrador respecto del patrimonio administrado, tanto si tienden al beneficio propio como al ajeno, y por lo tanto constituirían delito de apropiación indebida. Mientras que los actos caracterizados por el empleo o uso abusivo del patrimonio administrado, dentro de las facultades del administrador, constituirían delitos de administración desleal del artículo 295, siempre que cumplieran las demás exigencias del tipo descrito en ese artículo. En la STS nº STS 462/2009, 12 de mayo, luego de recordar que se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos, se citan sintéticamente la mayoría de ellas. En cualquier caso, las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se consideraban incluidos en el artículo 252, como distracción o como apropiación, y no en el artículo 295, que se aplicaría solo a los casos de actos de administración causantes de perjuicio en las condiciones previstas en ese tipo. En la actualidad, ya vigente la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, la cuestión presenta otros perfiles. En la STS nº 700/2016, de 9 de setiembre, con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo, se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio”. (negrita y subrayados nuestros) En esta misma línea se pronunció de forma detallada la Sentencia del Tribunal Supremo 1181/2009, de 18 de noviembre (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano):

“el delito del art. 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva (SSTS 841/2006, de 17-7 y 754/2007, de 2-10). Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida (distracción) requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

En ocasiones, esta conducta supone una especie de gestión desleal. Pero, como dice la STS 915/2005, de 11-7, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C. P. vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicio, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes, cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador (…) en la apropiación indebida el acusado sin título o justificación se apropia de los bienes, en la administración desleal el sujeto activo realiza una actividad legal o amparada formalmente por la ley, pero con perjuicio de los socios o terceros interesados (…) De la tajante separación o distinción entre la denominada distracción indebida (administración desleal, como modalidad apropiativa) y la administración desleal societaria, se ha hecho eco la doctrina más cualificada que redunda en esa línea jurisprudencial que viene cimentándose en este Sala a partir de la sentencia nº 915 de 11 de julio de 2005, aunque con altibajos o resoluciones discrepantes que nos hablan del solapamiento o coincidencia parcial en algún aspecto conductual común de ambos tipos (Cfr. nº 1362 de 23-11-2005; nº 769 de 7-6-2006 y nº 279 de 11-4-2007). Pero lo cierto y verdad es que se está imponiendo la orientación que aboga por la nítida separación entre las dos figuras delictivas y muestra de ello son las SSTS nº 841 de 17-7-2006, nº 565 de 21-6-2007 y nº 9 de 26-1-2009. En sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que “en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuridicidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta”. (negrita y subrayados nuestros) Y continúa, concluyendo que “consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una apropiación (art. 252 CP). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses –propios o ajenos, pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria (art. 295 CP)”. En todo caso, los defensores de esta tesis no suponían en ningún caso una excepción al amplio acuerdo existente en la jurisprudencia en que la distracción de dinero de forma definitiva, sin posibilidad de retorno y sin justificación constituía un exceso en las facultades del administrador o gestor del patrimonio ajeno. Por consiguiente, este criterio del exceso tampoco permitiría negar la existencia de indicios racionales con respecto a la existencia de conductas subsumibles en el art. 252 CP previo a la reforma operada mediante la LO 1/2015. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 355/2012, de 4 de mayo (Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro), señala como “En la Sentencia de esta Sala Segunda de 15 de septiembre de 2010, resolviendo el recurso 2727/2009 recordábamos la doctrina de este Tribunal acerca de la diferencia entre los tipos penales de los artículos 295 y 252 del Código Penal , reafirmando la subsistencia de la modalidad de apropiación indebida consistente en la denominada administración desleal o "distracción" de lo recibido por el autor del delito. La dualidad de figuras delictivas de apropiación deriva de la dualidad de verbos nucleares indicados en la descripción legal: apropiar y distraer. Advirtiendo que cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave ( artículo 8.4 del Código Penal ,STS 11 de abril de 2007, recurso nº 915/2006 y núms. 678/2006 de 7 de junio, 1362/2005 de 23 noviembre y 224/98 de 26 de febrero). Pero no se ha renunciado a la búsqueda de elementos diferenciadores. Entre éstos se han señalado, para aplicar el tipo menos grave del artículo 295: a) la no existencia de extralimitación de los administradores fuera del ámbito de las facultades del cargo ya que la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" (Sentencia del TS núm. 915/2005, de 11 de julio); b) la existencia de engaño por parte de los administradores como elemento del tipo. El delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Por lo que concierne a este último tipo de administración desleal o distracción, en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 374/2008 de 24 de junio indicábamos sus elementos. Además de la administración encomendada , radica en la infracción de un deber de fidelidad , deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél. En esta modalidad de apropiación por administración desleal el elemento objetivo de la acción típica se identifica pues como un acto de distracción entendiendo por tal dar a lo recibido un destino distinto del pactado. En la medida que esta modalidad delictiva no se consuma con un acto de apoderamiento en el que la consumación se identifica con el momento de la incorporación de lo apropiado a un patrimonio diverso del de procedencia, titularidad del perjudicado, resulta necesaria una doble exigencia para considerar que dicha modalidad de distracción ha sido cometida Por un lado se exige que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado. Por otro lado, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales (SSTS. 513/2007 de 19.6, 938/98 de 8.7). No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (STS. 11.7.2005). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del "ánimo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes. En la Sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de abril de 2007), resolviendo el recurso 915/2006 , incluíamos, conforme a esta doctrina, como acto específico de delito societario del artículo 295 del Código Penal , diverso de la apropiación del artículo 252, los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aun proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida. Esta doctrina ha sido recientemente reiterada, y ratificada, en nuestra Sentencia nº 1333/2011 de 7 de Diciembre, siquiera en el caso allí juzgado se diera por concurrente objetivamente el punto de no retorno y, subjetivamente, la voluntad de ilícita distracción”. (negrita y subrayados nuestros) Como expone de forma resumida la Sentencia del Tribunal Supremo 841/2006, de 17 de julio (Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar), “el delito del artículo 252 contiene dos modalidades delictivas: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva”. 6. El criterio dominante de la pérdida definitiva del dinero. Otras sentencias como las SSTS 9/2009, de 26 de enero (Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín); 469/2009, de 30 de abril (Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro) ó 206/2014, de 3 de marzo (Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar) fueron consolidando una línea interpretativa de distinción entre los arts. 295 y 252 CP de forma más precisa, sobre todo a partir del año 2013. Es de destacar que en la consolidación de esta doctrina han participado diversos magistrados como ponentes, sin que en ningún caso se formularan votos particulares. Según la posición que ha acabado prevaleciendo, la diferencia entre ambas figuras delictivas consiste en que en la administración desleal del art. 295 CP se incluyen actuaciones abusivas y desleales de los administradores de carácter menor que abusan de sus facultades de disposición, pero sin que exista apropiación o distracción definitiva de los bienes o del dinero de la sociedad. En este sentido es representativa la última sentencia citada 206/2014 en su Fundamento de Derecho Quinto: “Recordemos que existen posiciones diferentes en las resoluciones de esta Sala Casacional que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal. Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor. En otras ocasiones, para su distinción, se ha realizado un ejercicio de matemática moderna a base de círculos concéntricos en donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, en realidad ello supone la aplicación del principio de especialidad. También se ha valorado una distinción por su objeto. Así, la STS 91/2013, siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo, señalan que "también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

Con la STS 656/2013, de 22 de julio, que cita a las STS 91/2013, de 1 de febrero y 517/2013, de 17 de junio, hemos de convenir que el rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

Otras veces se ha considerado que el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5; 623/2009 , de 19 - 5; 47/2010, de 2-2 E; y 707/2012, de 20-9, entre otras).

Pero como dice la STS 656/2013, de 22 de julio estimamos que debe acogerse la concepción que se basa en la calidad del comportamiento del administrador, en el sentido de que en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP . Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador”. (negrita y subrayados nuestros) La Sentencia del Tribunal Supremo 414/2016, de 17 de mayo (Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco), que es un claro exponente de la posición dominante hoy en día en la Sala Segunda: “Cuando el acusado dispone con carácter definitivo del dinero que se le entregó en administración, actuando con vocación de permanencia y sin visos de retorno, ha de aplicarse el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción (art. 252 del C. Penal). Se aplica el delito societario del art. 295 del C. Penal cuando el administrador incurre en un abuso fraudulento en el ejercicio de sus facultades por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva del mismo en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce (SSTS 476/2015, de 13 de julio; ó 719/2015, de 10 de noviembre)”. (negrita y subrayados nuestros) Esta sentencia se basa a su vez en la Sentencia del Tribunal Supremo 476/2015, de 13 de julio (Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro), que expone de forma didáctica la evolución que hemos venido reflejando, dejando claro que se ha terminado imponiendo la tesis de la disposición del dinero de forma definitiva o sin retorno en una sentencia en la que, precisamente, se casa una condena por el art. 295 para entender que lo correcto es la condena por el art. 252: “En la sentencia 206/2014, de 3 de marzo, se argumenta que, entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, una primera línea explica la relación entre ambos preceptos (art. 252 y 295 del C Penal) como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor. En otras ocasiones, para su distinción, se ha recurrido a la figura de los círculos concéntricos en donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad. La STS 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo, ha solventado la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Pues mientras que el art. 252 del C. Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

La STS 656/2013, de 22 de julio , que cita a su vez las SSTS 91/2013, de 1 de febrero , y 517/2013, de 17 de junio, sostiene el criterio de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de modo que el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, y el que distrae lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Sin embargo, en el art. 295 del C. Penal las conductas descritas se centran en actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves que los contemplados en el art. 252 del C. Penal , de ahí la diferencia de pena.

Acaso resulte especialmente ilustrativo -señala la sentencia 206/2014 - el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 (SSTS 462/2009, de 12- 5; 623/2009, de 19-5 ; 47/2010, de 2-2; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).

Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles (art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio, que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador”. (negrita y subrayados nuestros) Esta sentencia 476/2015, de 13 de julio insiste en que “el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero (art. 252 del C. Penal) y el delito societario de administración desleal (art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía. pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal. Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno (SSTS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de setiembre, entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien, aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero (STS 537/2014).” (negrita y subrayados nuestros) Añade la sentencia, en un punto muy relevante, para la presente impugnación del recurso, que “no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias. La tesis que aplica la sentencia recurrida nos llevaría a considerar el delito societario como un tipo de apropiación indebida privilegiado o atenuado por el mero hecho de que la disposición definitiva del dinero en beneficio propio tuviera como sujeto activo a un administrador de una sociedad y como víctima a la propia entidad para la que realiza la labor administradora. Con lo cual, el art. 295 en lugar de solventar una laguna legal en el ámbito societario estaría atenuando el tipo penal de la apropiación indebida clásica cuando la disposición definitiva del dinero en beneficio propio se produce en un marco societario. Esta opción hermenéutica ha de rechazarse, pues el objetivo del legislador fue punir la conducta de los administradores que, no pretendiendo quedarse definitivamente con un dinero que no les pertenece, realizaban conductas abusivas que claramente ocasionaban un menoscabo o perjuicio al patrimonio de la sociedad”. (negrita nuestra) Esta misma tesis que el Tribunal Supremo está declarando como incorrecta es la que se pretende hacer pasar como correcta por el recurrente. 7. Conclusiones a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la distinción entre los arts. 252 y 295 CP previos a la LO 1/2015. De acuerdo con las consideraciones expuestas anteriormente, lo relevante es analizar si en las operaciones a las que hace referencia el Auto de 20 de julio de 2021 se ha dado un destino definitivo y no amparado jurídicamente a los recursos de la entidad en beneficio personal. Esto es así porque antes de la LO 1/2015 en el anterior art. 252 CP el despojamiento patrimonial tenía carácter definitivo mientras el art. 295 se caracterizaba por todo lo contrario: se trataba de una disposición con vocación de retorno. La más reciente doctrina jurisprudencial establece como criterio diferenciador la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (anterior art. 252 CP) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (extinto art. 295 CP). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial dominante, en el derogado art. 295 CP sólo tienen cabida modalidades contractuales que no supongan una entrega sin retorno, como sucede con el contrato de préstamo (por ejemplo, conductas de “autopréstamo” en condiciones absolutamente favorables para el administrador prestatario) o en las que no existe (o no se puede probar suficientemente) un acto de disposición que implique una pérdida definitiva. El art. 295 CP existía en el Código Penal vigente hasta el 1 de julio de 2015 básicamente para cubrir la impunidad de estos dos supuestos no abarcados por el tipo del art. 252 CP: a) meros usos temporales ilícitos que no pudieran ser considerados actos de apropiación o distracción;

b) o distracciones meramente provisionales de bienes. Es decir, el 295 CP siempre ha mantenido un papel marginal con respecto al art. 252 CP, se haga una interpretación más extensiva o más restrictiva de este precepto, lo cual era evidente teniendo en cuenta la diferencia de pena existente entre una y otra figura delictiva con marcos penales muy diferenciados. El art. 295 CP se introdujo en el Código Penal de 1995 para cubrir ciertas lagunas del art. 252 CP, pero no para derogar parcialmente este precepto, como correctamente vino señalando el Tribunal Supremo en multitud de sentencias que ya han sido referidas anteriormente. La función político-criminal del art. 295 CP se limitaba a cubrir un reducido número de supuestos de causación de perjuicios no suficientemente abarcados por el art. 252 CP previo a la reforma del 2015. La conducta de disposición del derogado art. 295 CP quedaba reducida a toda clase de utilizaciones o aprovechamiento de los bienes que integran el patrimonio social (por tanto, también los comportamientos de hecho o simples usos) con tal de que tales usos no supusieran una atribución definitiva de dominio bien a) al propio administrador que disponía o

b) a cualquier tercero en perjuicio de la sociedad.

Del propio recurso y de la negación que se lleva a cabo del uso ilegítimo de recursos del BBVA para fines exclusivamente personales se puede apreciar indiciariamente que -de existir delito- estaríamos ante disposiciones definitivas y no ante meros usos temporales o distracciones provisionales. El tiempo transcurrido también acredita que, de existir la disposición ilegítima de recursos a los que se refiere el Auto de 20 de julio de 2021 y el de 22 de septiembre de 2021 que se recurre de contrario, estaríamos ante una disposición definitiva y no meramente provisional. En todo caso, como señalan el Ministerio Fiscal y el Ilustrísimo Magistrado Instructor es prematuro determinar si los hechos que van a ser objeto de investigación deberán ser calificados finalmente como una administración desleal del art. 252 CP (en sus versiones anteriores y posteriores a 2015) o, en su caso, del extinto art. 295 CP. Siendo esto así, a) Se está aplicando correctamente el art. 252 CP previo a la reforma del 2015, investigando unas conductas que serían también subsumibles en el vigente art. 252 CP. b) Los hechos no pueden estar prescritos en ningún caso ya que el art. 252 CP previo a la reforma de 2015 tiene un plazo de prescripción de diez años. c) El art. 252 CP es un delito público perseguible de oficio sometido al régimen general de persecución de los delitos, que no está sometido a condición de perseguibilidad alguna. Tras esta referencia previa al error del presupuesto de partida del recurso al que venimos a oponernos, que consiste en afirmar que las conductas actualmente tipificadas en el art. 252 CP no estaban abarcadas por el art. 252 CP previo a la reforma del año 2015, pasamos a impugnar subsidiariamente con mayor detalle los dos argumentos adicionales esgrimidos en el recurso de la contraparte. Por último, como ya hemos dicho anteriormente, damos por reproducido en su integridad, por razones de economía procesal, nuestro escrito de impugnación del recurso de reforma de fecha 2 de septiembre de 2021. En su virtud, AL JUZGADO SUPLICO que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, tenga por formulada IMPUGNACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON FRANCISCO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ contra el Auto de 22 de septiembre de 2021 y su precedente el Auto de 20 de julio de 2021, y previos los trámites oportunos INTERESAMOS DE LA SALA que proceda a desestimar el recurso de apelación impugnado por los motivos expuestos, con cuanto más proceda en Derecho. OTROSÍ DIGO: DESIGNACIÓN PARTICULARES: A los efectos del artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se designan los siguientes particulares para su testimonio y unión al trámite de apelación:

  1. Auto de 20 de julio de 2021.
  2. Auto de 22 de septiembre de 2021.
  3. Informes del Ministerio Fiscal de fechas 8 y 29 de julio de 2021.
  4. Nuestro escrito de impugnación del recurso de reforma de fecha 2 de septiembre de 2021.
  5. Este escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario. AL JUZGADO SUPLICO que tenga por hecha la anterior petición, sirviéndose remitir los testimonios interesados ante la Ilma. Sala para la oportuna formación del rollo de apelación. Por ser de Justicia que se pide en Madrid a 4 de octubre de 2021.

Dr. Carlos Gómez-Jara Díez

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